可以毫不夸张地说，一个好的‘构思是好的法案的基础。

其二，隐私保护也无法再局限于秘密，因为数据处理过程具有动态性和循环性，加密数据可以轻易去匿名化与再识别化，公开数据也可能被挖掘出私密信息。[68]申言之，在进入1970年代之后，隐私保护无法再简单依靠空间上的封闭与隔离，相反，主体必须参与和控制信息的流动过程。

德国的一般人格权与信息自决权概念也发挥了相似的宪法保护功能。[163]进言之，欧盟《通用数据保护条例》建构的实际也是一个具有宪法性质的二元治理结构：一方面赋予个人正当程序权利。对数据控制者施加信息义务（例如透明性、可审核性）。而在当下，我们已经很难将任何信息进行独占，对于信息流动更是无法实现控制。[33]人格理论是康德传统的阐发，隐私赋予人格与身份发展的能力，隐私权是人格在受侵犯时可以确实寻求保护的法律工具。

洛克传统强调隐私权的消极面向，主张私人生活摆脱公共之眼的注视。[144]换言之，隐私的事物、社会和时间维度无法相互化约，没有任何一个维度可以单独垄断隐私的定义，正因如此，秘密范式、独占意象或控制概念都是片面的。我们可以设想，如果当时制宪者将电话作为通信的内容，应该会对窃听等针对电信秘密的侵入行为作出规制。

也正是此审查模式的存在，使得对不同观点的对比、评价和新观点、新论证的提出，具有了教义学积累的意义，而非纯粹的批判和解构。杜强强教授作了一个颇有说服力的论证：通话记录类似于传统书信上的信封。[xlvii]杜强强教授也以我国证券法第180条和证券投资基金法第113条为例，说明此种严格保护存在不能承受之重。[lix]对此宪法漏洞，之后不得已以全国人大常委会决定的方式进行了填补。

（2）对交警查手机的审查：通话记录落入通信秘密的保护范围→通话记录属于非内容的通信信息→不是由法律作出的限制（地方性法规）。[liii]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第115页。

通过通话记录，可以非常容易地分析个人的通话规律，并可从中窥探个人的交往关系乃至其他更为私密的具体生活状态。[lvi]这里稍需注意的是，《宪法》第37条第2款排除了在未决羁押阶段除逮捕以外的其他严厉程度相当的限制措施。[xliv]诉诸未列举权利，只是在无法为特定的行为和利益找到宪法权利基础的情况下的无奈选择。《宪法》第40条从字面上看，除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯的表述，似乎杜绝了任何其他限制方式的可能性。

（1）通信自由和通信秘密共同构成公民的通信权利。阶层性所保证的法律思维的清晰、准确、严密和可验证，又是此类审查框架的优点所在。王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期。[xv] 在笔者看来，此种阶层式的审查模式具有以下优点：（1）清晰。

在宪法起草过程中，已经有全国人大常委会委员对此种严格保护提出质疑，并认为可改为非依法律不得妨害，但这一意见显然未被接受。[xxxv]杜强强教授和王锴教授并非反对给予通话记录以基本权利层面的保护，只是将其全部或者部分地排除在通信权的保护范围之外，而由隐私权或者个人信息权来提供保护。

文章来源：《比较法研究》2021年第1期。可以认为，我国宪法对于各项自由权的限制性规定的模式是：只举出个别典型限制方式，而不排除其他的限制方式。

[xlviii]不切实际的严格规则，导致普遍的规则违反，不是法学的理论和实践所期待的效果。参见张翔：《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期。[xi]王锴：《调取查阅通话（讯）记录中的基本权利保护》，载《政治与法律》2020年第8期，第108页。也就是，依次在基本权利的保护范围基本权利限制和基本权利限制的合宪性论证三个层次上进行讨论。[xliii]在部门法的讨论中，可以含糊地认为隐私权和个人信息权有宪法基础，但在宪法学上将这两项权利作为基本权利，则必须建立在充分的宪法教义学论证基础上。其自相矛盾之处显而易见：基于通信活动而产生的隐私，何以不是通信秘密？既然通话记录如杜强强教授所言无秘密可言，何以它又是隐私？因此，杜强强教授的方案并不能真正回避基本权利竞合问题。

[liii]隐含的判断是，除了受到严格的理由、主体和程序要件约束的通信检查之外，《宪法》第40条也允许其他限制通信权的方式的存在。[vii]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第81页。

[ii]有地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。这会使得教义学上的区分失去意义，也就是说，此种区分最终会被实践利用而使得宪法高强度保护的规范目的落空。

诉诸隐私权或者个人信息权的方案亦难以成立。当下最为典型的点对点的即时通讯，除非他人调取服务器数据或者直接检查手机等客户端，否则并不能知晓存在这样一次通话或者通讯。

[xx]也就是说，在保护范围阶层，只充分考量应受某基本权利保护的行为、状态和利益，而可能与该基本权利发生碰撞、冲突的他人权利和社会公益，则放到后面的审查步骤中考虑，这可以保证基本权利对于模糊地带事项的充分保护和对限制理由的充分论证，从而实现基本权利保护效果的最优化。（4）通信秘密的双层构造。宪法学研究可以在此框架引导下展开对基本权利规范的解释和体系化工作。[lv]又如，《宪法》第38条规定了人格尊严，该条款的第二句禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，并不意味着人格尊严不能被援引来对抗其他影响人格尊严的干预行为。

何以如此反常？ 在笔者看来，这里出现了因制宪者预见不足而产生的宪法漏洞。因此，对于这些非内容的通信信息的保护，就不能简单地套用针对内容信息的加重法律保留。

至此，可将我国宪法第40条的保护范围及相应的法律保留要求图示如下（图1）: 图1 通信权的保护范围与相应法律保留 以内容信息和非内容信息的分层结构来重构通信秘密的保护范围，并针对相应的公权力限制措施构建起合宪性审查的规范和理论体系，应该可以对相关的法治实践给予有效回应。笔者并不是反对隐私保护和个人信息保护。

[lxiv] （2）通信自由是人与人之间通过媒介进行信息交流与传递的自由。秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期。

王锴教授方案的问题在于：对于同一保护对象，分别置于不同的权利之下，接受不同强度的保护，其效果必然是：公权力规避严格保护，而选择更易干预的路径。[xi]杜强强教授也指出，保护范围是分析基本权利问题的门槛条件，具有逻辑上的前提性。我们知道，在最早确立隐私权的美国和最早确立信息自主权的德国，这两项权利也是宪法未列举权利。关键词:  通信秘密 基本权利限制 宪法漏洞 基本权利竞合 法律保留 自2019年以来，在法院调取通话记录[i]、交警查手机[ii]等实践争议引导下，杜强强、王锴、秦小建教授分别发表论文，[iii]围绕《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第40条通信自由和通信秘密的解释展开了精彩的论辩。

但王锴教授并未明确表达这一观点，原因或许在于，这个判断有着宪法文义上的明显障碍。美国是从1965年格瑞斯沃德案开始，逐步解释和建构出了宪法上的隐私权。

在笔者看来，这种教义学方案存在问题。他认为，信封上的信息（收信地址、收信人姓名、发信人地址等）虽然附属于书信，但这些信息是公开的，并无秘密可言。

《宪法》第40条的规定属于加重法律保留。参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第113页。